명령.규칙의 위헌 여부를 심사한다는 구체적 규범통제의 원칙을 규정한 것에 불과하다고 한다. 이에 대해 헌법재판소와 헌법재판소의 입장에 찬성하는 학자들은, 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령.규칙에 대한대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령.규칙의 위헌여부가 재판의 전제가
위헌 여부는 헌법재판소가, 명령․규칙의 위헌여부는 법원이 각각 심사한다는 뜻이고, 제107조 제2항에서 ‘재판의 전제가 된 경우’의 의미는 일반적․추상적으로 심사할 것이 아니라 구체적 쟁송으로 재판의 대상이 된 경우에 한하여 명령․규칙의 위헌 여부를 심사한다는 구체적 규범통제
위헌적인 국가권력을 대상으로 그 헌법위반을 문제삼아 재판을 제기하여 국가권력을 효과적으로 통제할 수 있는 제도라고는 오로지 제3공화국 시절의 위헌법률심사제도밖에 없었다. 그러나 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한대법원의 위헌판결이 이른바 사법파동으로 이어져 마침내는 대법원의 위
명령의 효력을 소송에 의해 다투는 것은 허용되지 않는다.
(2) 헌법재판소
법무사법시행규칙에 대한헌법소원
89헌마178에서 법규명령에 대한헌법재판소의 심사권을 인정한다.
헌법 제107조 제2항은 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원
규범통제는 인정되지 않고 있다.
Ⅱ. 위헌법률심판의 대상
제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를
규칙형식의 법규명령을 법령보충규칙으로서 독일의 규범구체화행정규칙에 해당된다고 보아 그 법규성을 긍정한다.
② 법규명령설 : 당해규칙이 법규와 같은 효력을 가지므로 법규명령으로 보아야 한다고 주장한다.
③ 행정규칙설 : 법규명령은 의회입법원칙의 예외이므로 그 예외는 헌법 스
독자적인 존재의의를 부정해야 한다.
※관련판례
대법원 1991. 2.12. 선고 90누5825 검사임용거부처분취소
【판시사항】
[1] 검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정만을 하는 경우 임용대상에서 제외된 자에 대하여 임용거부의 소극적 의사표시를 한 것으로 볼 것인지 여부(적극)
위헌법률심판제청권이 있다. 먼저 명령*규칙에 대한헌법위반심사권은 앞서 6조가 발표하였고 전제성의 문제가 되지 않으니 논외로 하고 법원의 위헌법률심판제청권은 아래 2.헌재에서 논하기로 한다.
2. 헌재
1) 헌가 (논의) 헌법 107①, 헌재 41
구체적 규범통제에 있어서 법원이 헌법재판소에 어